A PRESCRIÇÃO DO FGTS
O NOVO ENTENDIMENTO DO STF QUANTO À PRESCRIÇÃO DO FGTS
O Fundo de Garantia do tempo de serviço foi instituído como substitutivo da estabilidade decenal, que vigorava como regra geral. Criado pela Lei n º5.107/1966, teve um caráter facultativo inicialmente. Cabia ao empregado a opção pelo regime fundiário, a qual era exercida no momento da contratação ou até mesmo posteriormente, através da opção retroativa no curso do contrato de trabalho.
Apenas com a CRFB/88 o sistema do FGTS tornou-se obrigatório, não havendo mais necessidade do empregado formalizar a opção. Os únicos excluídos foram os trabalhadores domésticos, que apenas tiveram a possibilidade de inclusão facultativa neste regime a partir de dezembro de 1999, através da MP nº1986, de 13/12/99 mais tarde convertida na Lei de Conversão nº10.208, de 23/03/2001. Tal disparidade, contudo, foi corrigida com a regulamentação está prestes a ser corrigida com a regulamentação da EC nº72/2013.
Sempre houve controvérsia em torno da natureza jurídica do FGTS. Para alguns apresenta natureza tributária, de contribuição parafiscal arrecadada pelo Estado, dado o seu caráter impositivo e a intervenção estatal na sua gestão, uma vez que compete à CEF, empresa pública, a gestão e fiscalização dos depósitos. Outros sustentam a natureza previdenciária, porquanto no momento da sua constituição (Lei nº5.107/1966), ficou estabelecida que a cobrança judicial e administrativa dos valores seguiria os mesmos trâmites da cobrança das contribuições previdenciárias. Por fim, há os que defendem apenas a natureza trabalhista pelo seu caráter social, tratando-se de verdadeiro salário diferido.
Recentemente, no julgamento ocorrido em 13 de novembro de 2014, o STF modificou o entendimento até então existente sobre a matéria. Na linha da natureza trabalhista do direito ao FGTS, defendeu-se a aplicabilidade de idêntica prescrição praticada para o crédito de natureza trabalhista, ou seja, de cinco anos na constância do vínculo empregatício e de dois anos após o término do contrato de trabalho ( art.7º, inciso XXIX, da CRFB/88).
O caso que originou a mudança de paradigma foi o julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE) 709212/DF, com repercussão geral reconhecida, interposto pelo Banco do Brasil questionando decisão da Justiça do Trabalho da 10ª Região (DF), de segunda instância e, inclusive, do Tribunal Superior do Trabalho, que deferiu diferenças de FGTS com base na prescrição trintenária. O relator do recurso, Ministro Gilmar Mendes, reconheceu o requisito da repercussão geral, fundamentando seu entendimento no fato do art.7º prever como direito do trabalhador urbano e rural o FGTS, em seu inciso III. Logo, a prescrição aplicável seria a do inciso XXIX, de maneira que lei ordinária não poderia tratar de forma diversa a matéria. Assim, reconheceu a inconstitucionalidade do art.23, da Lei nº8.036/90 e do artigo 55, do Decreto regulamentador ( 99.684/1990). Ponderou que não haveria violação ao princípio protetor do direito do trabalho, porquanto a Constituição não previu um direito mínimo ao fixar o prazo prescricional, sendo o legislador constituinte claro em estabelecer um prazo exato para a prescrição, o que não admitiria prazo prescricional divergente por norma infraconstitucional. A decisão não foi unânime divergindo do entendimento os ministros Rosa Weber e Teori Zavascki, que restaram vencidos. Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do relator, negando provimento ao recurso e o ministro Marco Aurélio reconheceu o prazo prescricional de cinco anos, mas votou no sentido de dar provimento ao recurso, no caso concreto, sem aderir à proposta de modulação, que acabou levando ao não provimento do recurso extraordinário.
Com o novo entendimento, o C.TST deverá cancelar a súmula nº362, do C.TST, que dispõe em sentido contrário, reconhecendo a prescrição trintenária até o limite de dois anos do término do contrato de trabalho. Assim, pelo posicionamento anterior do TST, o empregado poderia postular diferenças de FGTS dos últimos trinta anos desde que propusesse a sua ação dentro do biênio legal ( dois anos após a extinção do contrato de trabalho).
Inobstante, pela repercussão e própria estabilidade jurídica, houve na decisão a modulação dos seus efeitos ex nunc, com a determinação que seria aplicável a prescrição quinquenal para novas violações e para as que teriam ocorrido anteriormente deveria prevalecer o prazo de cinco anos, contados da publicação do acórdão, com a observância do limite de trinta anos, o que sobreviesse por primeiro. Pela repercussão geral reconhecida, esta passa a vincular o entendimento dos Tribunais, em que pese se tratar de controle de constitucionalidade difuso.
A modificação de entendimento por parte da mais alta corte não ofende o princípio protetivo, mas confere interpretação mais consentânea com a natureza do direito assegurado. A diminuição do tempo de prescrição confere maior estabilidade e segurança jurídica até porque na atualidade o empregado recebe a cada dois meses a informação da CEF dos últimos depósitos, tendo fácil acesso ao extrato integral dos depósitos, nada justificando a permanência de uma prescrição tão longínqua em relação ao direito aos depósitos fundiários, quando em confronto com os demais direitos trabalhistas com prazos prescricionais bem mais reduzidos. O novo prazo uniformiza prescrições em matéria trabalhista, facilitando as relações de emprego. Aguardemos, agora, a mudança na jurisprudência trabalhista.
